Collegamento sostanziale ed unico centro decisionale: quando sussiste la causa di esclusione ?

    Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. (…)

    In proposito la recente opzione interpretativa della giurisprudenza ritiene che non basta che le società siano in rapporto tra loro per poter procedere all’esclusione delle stesse dalla procedura di gara: richiamandosi ai dettami della Corte di Giustizia UE va ritenuto che il divieto di partecipazione a una medesima procedura di aggiudicazione ai casi di un rapporto di controllo tra le imprese interessate, va contenuta nei limiti di quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

    Peraltro secondo la Corte di Giustizia il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, valutazione nella specie compiuta con ampiezza di argomentazioni che si presentano logiche e plausibili nelle conclusioni.

    Secondo la predetta tesi, quindi, il collegamento , quale fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, è ex se neutro, per cui solo laddove vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.

    A tal fine occorre l’utilizzo di una serie di indici rivelatori quali intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (indici oggettivi).

    La ricorrenza di questi indici, in un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

    Da ciò consegue la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte. (…)

    Non va peraltro dimenticato che:

    1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (TAR Sicilia, Catania, 23 giugno 2017, n. 1543);

    2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Pertanto la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189 e da ultimo TAR Napoli, 05.10.2018 n.  5800).

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Intervento del dottor Tiziano Tessaro, Consigliere della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto (e tra le altre Componente del Comitato Scientifico dell’Asfel) al convegno, tenuto all’Università degli studi di Verona, dal titolo: Il nodo della “effettiva attuazione” della riforma da parte degli Enti Locali.

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Il Tar si pronunciato del grado di specificità dei criteri di valutazione in caso di affidamento in concessione.

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Non è vero che esiste una sentenza che afferma che le selezioni per le assunzioni ai sensi dell’art. 110 del TUEL vanno in Gazzetta Ufficiale. Piuttosto è vero che quella sentenza dice esattamente il contrario.

Riporto di seguito un estratto di un articolo di Mario Ferrari che spiega tutto. La sentenza è quella del Consiglio di Stato, 10 settembre 2018, n. 5289.

Nel caso peculiare, sottoposto prima al TAR Campania – Napoli e poi al Consiglio di Stato, i magistrati di entrambi i gradi di giudizio hanno ritenuto che sussistesse la giurisdizione amministrativa non per la procedura selettiva in quanto tale (quindi sostenendo indirettamente che tutte tali procedure lo sono), ma in ragione delle peculiari modalità con la quale quella singola procedura è stata svolta.

Nella sentenza il Consiglio di Stato osserva che: “alla luce del complesso dei dati riassunti, deve ritenersi, in conformità all’orientamento ricevuto (cfr., ex permultis¸ Cass, sez. un., n. 8799/2017 e Cons. Stato, sez. III, n. 1631/2016) propriamente ‘concorsuale’ (di là dal nomen utilizzato in concreto dall’Amministrazione, notoriamente non rilevante ai fini qualificatori) una procedura preordinata alla selezione concorrenziale nell’ambito di una platea indeterminata di potenziali canditati, mediante il programmatico svolgimento di prove rimesse all’apprezzamento comparativo di apposita commissione giudicatrice, destinato alla trasfusione in apposita graduatoria, inclusiva dei soggetti ritenuti idonei e di quelli dichiarati vincitori”.

Successivamente conferma che “Procedura meramente idoneativa deve, ai fini della controversia in esame, ritenersi quella prevista all’art. 110 del T.U.E.L. per la copertura, autorizzata dallo statuto dell’ente locale, di ‘posti di responsabili dei servizi e degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione’: la natura di mero ‘incarico a contratto’; la natura necessariamente temporanea dello stesso; lo scolpito ancoraggio temporale ne ultra quem al ‘mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia’; la prefigurata modalità di automatismo risolutorio in caso di dissesto o di sopravvenienza di situazioni strutturalmente deficitarie; la possibilità di formalizzazione, sia pure eccezionalmente e motivatamente, di contratto propriamente ‘di diritto privato’; la mancata previsione della nomina di una commissione giudicatrice, del (necessario) svolgimento di prove e della (correlata) formazione di formali graduatorie concorrono ad evidenziare il triplice carattere di temporaneità, specialità e fiduciarietà che caratterizza la procedura in questione, che – per tal via – deve ritenersi, in conformità al comune intendimento, bensì selettiva ma non concorsuale”.

Chiarita la dicotomia, decisiva anche ai fini del riparto di giurisdizione, il Consiglio di Stato rileva che, per le modalità con le quali è stata condotta quella specifica procedura, sussistevano tutte le caratteristiche del concorso in quanto erano state rinvenute: “a) l’espressa (auto)qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando; b) il puntuale richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni; c) la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, avuto segnatamente riguardo alla emanazione del bando, alla nomina della commissione esaminatrice, alla attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, alla compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e, infine, alla nomina del primo classificato come vincitore”.

Di fronte a queste caratteristiche, a nulla poteva valere che l’assunzione fosse riferita all’articolo 110 del TUEL.

Pertanto, per quella specifica procedura e non per tutti gli incarichi a contratto, era corretto ritenere la giurisdizione del giudice amministrativo e rilevarne l’illegittimità per la violazione dell’articolo 4 del d.p.r. 487/1994, che prescrive la pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

La Corte dei conti, con Presidente di Sezione il dottor Rosario Scalia (tra le altre Componente del Comitato Scientifico dell’Asfel), risponde a una richiesta di parere con la quale chiede di conoscere se il personale assunto a tempo indeterminato con il profilo di ausiliario del traffico possa essere destinatario delle disposizioni recate dall’art. 208, comma 4, Codice della Strada.

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Il Tar si è pronunciato sul principio di rotazione nel caso di Rdo con il Mepa, che non è assimilabile alla procedura ordinaria o aperta.

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