Stipula di contratto e stand still

dal sito: www.ancitel.it

DOMANDA:
Una ditta nel formulare istanza di accesso agli atti di gara, intervenuta la aggiudicazione definitiva, ha chiesto, con lettera, la sospensione del contratto di affidamento e consegna lavori. Si chiede di conoscere se ciò è sufficiente o se l'Ente può,decorso il periodo dello stand still, non sottoscrivere il contratto solo in presenza dell'intervenuta notifica di ricorso giurisdizionale.


RISPOSTA:
Il D.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010 ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 (in G.U. del 14 febbraio 2008). La direttiva contempla due meccanismi, uno denominato standstill, e l’altro effetto sospensivo automatico. Lo standstill è il termine dilatorio che deve intercorrere, ex lege, tra aggiudicazione e stipulazione, e ha lo scopo di consentire agli interessati di presentare un ricorso (amministrativo o giurisdizionale), con la garanzia che nel frattempo il contratto non venga stipulato. In particolare: a) il termine di ricorso è stato fissato in trenta giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (art. 245, co. 2-quinquies, lett. a), codice appalti e art. 120, co. 5, c.p.a. approvato con d.lgs. n. 104/2010); b) per accelerare la fase di cognizione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti, l’art. 79, codice prevede che la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione, o con posta elettronica certificata o con fax.

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari deve essere, ove possibile, contestuale; c) il termine di standstill è leggermente più lungo del termine di ricorso, trentacinque giorni decorrenti dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, atteso che si può ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano necessari affinché la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva raggiunga tutti i destinatari; d) vi è una diversa decorrenza del termine di standstill e del termine di ricorso; infatti il termine di standstill riguarda l’agire dell’amministrazione, e decorre da quando essa invia l’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, invece il termine di ricorso riguarda i singoli concorrenti, e ha decorrenze diverse per ciascuno di essi, in quanto per ognuno decorre dal ricevimento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (perciò l’art. 79, codice esige che l’aggiudicazione definitiva sia comunicata contestualmente a tutti i destinatari, in modo che vi sia una data unica di decorrenza dello standstill; altrimenti, il termine di standstill decorre dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva). Lo standstill è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali. E’ uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta. Con lo standstill si cumula, per chi fa ricorso giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una tutela cautelare ex lege, riconnessa alla notificazione del ricorso giurisdizionale. L’effetto sospensivo, inviece, è l’impedimento alla stipula del contratto derivante dalla proposizione di un ricorso avverso all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso alla stazione appaltante e arriva fino al provvedimento del giudice (cautelare o di merito) (art. 245, co. 2-ter, codice appalti e, dal 16 settembre 2010, art. 120, co. 4, c.p.a.).

L’art. 44, l. n. 88/2009 (legge delega), prevede che l’effetto sospensivo duri o fino alla “pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo” o fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, in udienza o nei successivi sette giorni, se la causa può essere decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. Senza addentrarci ulteriormente in fattispecie processuali che non attengono all’oggetto della domanda, la disamina che precede è stata però utile per comprendere che la richiesta di sospensione della stipula del contratto di appalto, a seguito di intervenuta aggiudicazione definitiva, è possibile – decorsi i 35 giorni dello standstill – solo a fronte della notificazione di un ricorso amministrativo (o giurisdizionale). In mancanza di quest’ultimo, e decorsi i 35 giorni, la mancata stipula del contratto da parte della ditta appaltatrice può legittimare la stazione appaltante a recedere e a incamerare la cauzione provvisoria.

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