L'Ifel ha diffuso un documento di approfondimento concernente l'offerta economicamente più vantaggiosa alla luce del codice e delle linee guida Anac.

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Affidamento “multi servizi” di importo inferiore a 40.000 euro: occorre una comparazione tra offerte? E’ necessaria un’adeguata motivazione?


    A tenore dell’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett. b).
    Secondo il TAR Campobasso, 14.09.2018 n. 533 il nuovo Codice degli appalti (declinato nel D.Lgs. n. 50/2016) “ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti.
    Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture – come dimostra anche la recente giurisprudenza in materia (cfr.: Cons. Stato V, 3.4.2018 n. 2079; T.a.r. Toscana Firenze I, 2.1.2018 n. 17) – soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del previgente Codice (oggi ribaditi e meglio specificati dall’articolo 63 dell’attuale Codice).
    Le Linee Guida ANAC n. 4 del 7 aprile 2018, sugli appalti sotto la soglia comunitaria (aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), invero, non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell’attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento. Peraltro, come chiarito dal parere 12.2.2018 n. 361 del Consiglio di Stato, le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi”.
    Si trattava nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, secondo il TAR, stante l’importo base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.
    “Non vi è alcuna anomalia nel fatto che si tratti di un plesso di servizi eterogenei tra loro: in realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice” (cfr.: Cons. Stato V, n. 3220/2014; T.a.r. Campania Napoli III, n. 1248/2017).
    L’Amministrazione ha dato conto, nell’atto conclusivo della procedura, del fatto che non è stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”. La motivazione è laconica ma non incongrua, poiché in effetti, proprio l’eterogeneità dei servizi avrebbe reso difficoltoso e lento il ricorso a quegli strumenti di acquisto. Si tratta di modalità di acquisto idonee per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard, mentre – nella specie – i servizi richiesti sono piuttosto frastagliati e modellati sulle esigenze particolari del Comune appaltante.
    È vero che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il Decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) ha innestato nell’art. 36, comma 1, anche l’obbligo di rispettare, oltre ai principi di cui all’art. 30, i principi di cui agli articoli 34 e 42. (…)
    È evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l’affidamento e l’esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo. Non può sfuggire che una procedura competitiva per importi elevati è cosa diversa da una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto.
    Fino all’importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall’articolo 36, comma 2, lett. a) non determinano particolari limiti.
    Si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza di una adeguata motivazione.

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Gravi illeciti professionali: l’omessa dichiarazione di una sanzione (o penale) di importo irrilevante può comportare esclusione?

 Deve anzitutto ribadirsi, in materia, come in base all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 sia stato consacrato nel nostro ordinamento dei contratti pubblici un vero e proprio principio del clare loqui – di per sé costituente espressione particolare del più generale canone della buona fede precontrattuale – in forza del quale, come è noto, l’operatore economico che concorra in una procedura di evidenza pubblica è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del riscontro dell’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla stessa.

    Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 05.09.2017 n. 4192 , già conformi C.d.S. n. 1412 del 11/04/2016, C.d.S. n. 943 del 25/02/2015, Cass. n. 2610 del 14/05/2013).

    Dunque sussiste «l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante; la gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13.06.2018 n. 3628).

    Deve tuttavia tenersi in debito conto che la minima rilevanza economica della sanzione (inferiore all’1% del valore annuo della commessa) risulta essere tale da non poter assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche (cfr. Linee Guida  ANAC n. 6, così come risultanti dalle modifiche adottate in data 11.10.2017) ed appare emergere un profilo di effettivo dubbio sulla effettiva rilevanza dell’omissione dichiarativa che potrebbe risolversi con l’applicazione del principio del favor partecipationis, piuttosto che con il provvedimento di esclusione (in tal senso, TAR Bari, 20.09.2018 n. 1232).

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La Corte di Cassazione si pronunciata sul privilegio per i crediti dei comuni nei confronti del concessionario fallito.

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Il Tar si è pronunciato sulla natura e condizioni dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale.

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Il Tar si è pronunciato sulla non corrispondenza tra Rup e giudizio della commissione giudicatrice.

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