Il Consiglio di Stato si è pronunciato in tema di anomalia dell’offerta e sulla possibilità della verifica facoltativa.

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 La proroga al 31 marzo dei termini per approvare il bilancio di previsione 2018, ora fissata al 28 febbraio, per permettere un più ordinato processo di approvazione. La chiede il presidente dell’Anci Antonio Decaro in una lettera inviata al ministro dell’Interno Marco Minniti. 

“A seguito delle importanti novità della Legge di Bilancio 2018 – scrive Decaro – gli enti locali sono ora impegnati nella formulazione dei bilancio 2018-2020 stanno incontrando diverse difficoltà connesse sia alla complessità del quadro finanziario e giuridico di riferimento, che alle procedure codificate dalle norme e dai regolamenti comunali, di esame del bilancio”.

Elementi che secondo il presidente dell'Anci “risultano aggravati, per la generalità dei Comuni dalla necessità di deliberare sulle tariffe Tari, condizionate dall’acquisizione del piano economico – finanziario redatto del soggetto gestore dei servizi rifiuti”. Mentre per le Città metropolitane le incertezze sono acuite “dalla condizione di criticità nell’approvvigionamento delle risorse che riguarda molti enti, interessati al riparto di ulteriori risorse previste dalla legge di Bilancio”.

Da qui l’istanza di Decaro al responsabile del Viminale, accompagnata dalla richiesta di iscrivere la questione nell’ordine del giorno della prossima conferenza Stato-Città.

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio: orientamenti giurisprudenziali contrapposti

    Due recenti sentenze ripropongono il contrasto interpretativo in ordine all’applicazione del soccorso istruttorio con riferimento all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, recentemente rimessa al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea.

    Orientamento contrario al soccorso istruttorio
    TAR Roma, 31.01.2018 n. 1113
    Anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti, opera l’istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (cfr. C.d.S., III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
    Infatti, le previsioni di gara, in particolare ove costituiscono l’attuazione di disposizioni di legge cogenti e imperative, non possono essere lette disgiuntamente dalle medesime norme presupposte, né tantomeno in contrasto con la lettera e le finalità di esse.
    Ciò posto, quanto all’effettiva portata della norma di legge presupposta, occorre considerare che sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.
    Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di sicurezza, al contempo precludendo, con l’art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
    Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, TAR Salerno, 25.10.2017, n. 1527).

    
    Orientamento a favore del soccorso istruttorio (in caso di errore indotto)
    TAR Catania, 01.02.2018 n. 264
    Va premesso che nella fattispecie né la lettera di invito, né il disciplinare prevedevano l’indicazione dei predetti oneri; al riguardo e a fronte di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, cit. ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. TAR Napoli , 03.10.2017, n. 4611; TAR Roma, 15.06.2017 n. 7042 alle quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 (che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria) e dell’ordinanza n. 525/2017 del TAR Basilicata che ha rimesso la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale concernente l’applicazione degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.  - www.sentenzeappalti.it

Principio di rotazione: applicazione delle Linee Guida ANAC n. 4 (in attesa dell’aggiornamento)

    In tema di affidamenti sotto soglia, secondo la giurisprudenza, la circostanza che un Operatore Economico abbia effettuato il servizio nell’anno precedente giustificherebbe da sola il mancato invito, in virtù del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, che, in quanto norma speciale, prevale sulla normativa generale in materia di appalti pubblici (cfr. TAR Lecce, 15.12.2016 n. 1906; TAR Trieste 04.10.2016 n. 419). Dovrebbe, pertanto, ritenersi escluso l’obbligo per la Stazione appaltante di invitare l’Operatore Economico uscente, trattandosi viceversa di una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione ed in caso di esercizio effettivo, la stessa Stazione Appaltante deve dare motivato conto all’esterno (TAR L’Aquila, 09.06.2016 n. 372). In altre parole, solo ove l’Amministrazione si determinasse ad invitare anche il precedente gestore, essa sarebbe tenuta a motivare circa le ragioni di mancato contrasto con il principio di rotazione” (cfr. TAR Catanzaro, 10.01.2018 n. 73 ).

    Sul punto, le Linee Guida dell’ANAC n. 4/2016, nel testo attualmente in vigore, prevedono che il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa si che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente.

    Di conseguenza, la Stazione Appaltante può fondare la scelta di invitare il gestore uscente solo in considerazione:

    – o della riscontrata effettiva assenza di alternative,

    – ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti),

    – e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

    Diversamente, secondo quanto riportato nella bozza aggiornata delle Linee Guida ANAC n. 4/2016, trasmessa al Consiglio di Stato per il parere di competenza, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti farebbe sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.

    Pertanto la Stazione Appaltante potrà motivare tale scelta in considerazione:

    –  della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative,

    – tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)

    – e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. - www.sentenzeappalti.it

La Corte dei contiritiene che nel sistema della incentivazione di cui all’art. 113 del codice dei contratti, l’Ente che si avvale di una Stazione Unica Appaltante non può ricorrere alle convenzioni previste dall’art. 43 della L. 449/1997.

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La scadenza per l'invio del prospetto informativo relativo all'anno 2017, con il quale i datori di lavoro trasmettono la dichiarazione della propria situazione occupazionale rispetto agli obblighi di assunzione di personale disabile è posticipata.

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