La Corte dei conti ha formulato un parere per l’acquisto di un immobile adibito a casa colonica, da destinare all’implementazione alcuni servizi pubblico amministrativi.
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Il momento della verifica dei requisiti di esecuzione, nella sentenza del Tar.
Sulle cause di esclusione e sul sotto soglia si segnala il testo di Eugenio Piscino, Le cause di esclusione e gli affidamenti sotto soglia nel codice dei contratti pubblici, (seconda edizione, marzo 2025) con prefazione del Consigliere della Corte dei conti, Tiziano Tessaro. L'indice è consultabile qui e il testo può essere acquistato qui.
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In caso di diversi lotti si è in presenza di altrettante e distinte procedure di affidamento, così la sentenza del Tar.
Sulle cause di esclusione e sul sotto soglia si segnala il testo di Eugenio Piscino, Le cause di esclusione e gli affidamenti sotto soglia nel codice dei contratti pubblici, (seconda edizione, marzo 2025) con prefazione del Consigliere della Corte dei conti, Tiziano Tessaro. L'indice è consultabile qui e il testo può essere acquistato qui.
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Si chiede se per le procedure di affidamento di cui all'art. 50 comma 1 del D.lgs.36/2023 (affidamenti sottosoglia), nel caso in cui la stazione appaltante scelga motivatamente di ricorrere alla procedura aperta, la garanzia provvisoria debba essere richiesta in base all'art.53 o ai dell'art.106 dello stesso decreto.
Risposta aggiornata
Relativamente al tema posto si rimanda l’art. 53 co 1 anche da voi richiamato, secondo cui nelle procedure di affidamento dell'articolo 50, comma 1 la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 106, salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 (dell'articolo 50), in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Per gli affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea la norma di riferimento è l’art. 53 d. lgs n. 36/2023. Si rimettono alla stazione appaltante le necessarie valutazioni per il caso concreto.
parere MIT n. 3276
Fatturato specifico : natura del requisito (tecnico professionale) e modalità avvalimento (di garanzia) (art. 100 , art. 104 d.lgs. 36/2023)
TAR Catanzaro, 14.03.2025 n. 503
– passando all’esame del merito, si deve, dapprima, correttamente inquadrare la natura del requisito del “servizio analogo” richiesto dalla specifica “lex specialis” di gara;
– al riguardo, il Collegio ritiene che il requisito in questione, costituente il c.d. “fatturato specifico”, debba essere identificato quale elemento di natura tecnico-professionale;
– se, notoriamente, la giurisprudenza aveva espresso incertezze in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ora nessun dubbio può sussistere alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, in particolare, all’art. 100, comma 11, lo qualifica espressamente di natura tecnico-professionale;
– sulla base di ciò pare che la stazione appaltante abbia ritenuto che l’avvalimento in essere non poteva che essere considerato in sé come avvalimento “tecnico-operativo” e non già come avvalimento “di garanzia” (possibile solo con riferimento a un requisito economico-finanziario), con l’immediata conseguenza dell’ammissibilità dell’offerta soggetta all’omonimo contratto solo in presenza di un’indicazione puntuale di tutte le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali [messe a disposizione] per tutta la durata dell’appalto”, non essendo sufficiente il mero richiamo al requisito esperienziale prestato;
– pur tuttavia, il Collegio ritiene che tale osservazione “testuale” e formalmente legata alla mera struttura della norma sopra richiamata, non possa che essere adeguata al caso di specie;
– non vi è, infatti, chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto;
– sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;
– se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;
– quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);
– come detto, quanto ora esposto si pone in linea con il c.d. “favor partecipationis” discendente dall’art. 3 d.lgs. 36/2023, senza che sia dia luogo al rilevamento di possibili distorsioni concorrenziali;
– d’altronde, lo stesso dibattito giurisprudenziale antecedente al d.lgs. n. 36/2023 denotava le difficoltà nel garantire la piena applicazione delle regole dell’avvalimento “operativo” con riferimento al fatturato specifico che, difatti, aveva condotto parte della giurisprudenza ad orientarsi per una sua diversa qualificazione, ossia come requisito economico-professionale, proprio al fine di inquadrarne l’eventuale avvalimento come “di garanzia”, con la conseguente più ampia genericità di contenuto che normalmente viene riservata all’istituto da ultimo citato;
– ora, se, come evidenziato, il legislatore ha inteso qualificarlo come di natura di capacità tecnico-professionale ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell’avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato, per le ragioni sopra addotte, a quello dell’avvalimento operativo ai fini dell’esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale;
– in sostanza, è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da farsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie;
sentenzeappalti.it
SCIOGLIMENTO DEL CONSIGLIO PER INFILTRAZIONI MAFIOSE, INCANDIDABILI GLI AMMINISTRATORI INCAPACI DI CONTRASTARE LE INGERENZE
Nel caso di scioglimento del consiglio comunale o provinciale per fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso, ai fini della sanzione di incandidabilità degli amministratori non è richiesto il reato di partecipazione ad associazione mafiosa o concorso esterno nella stessa, ma è sufficiente una situazione di cattiva gestione della cosa pubblica ascrivibile a una condotta anche soltanto omissiva, ove la stessa abbia costituito la causa o la concausa dello scioglimento dell'organo consiliare.
Lo ha affermato la Cassazione, sezione I, con l’ordinanza n. 29919/2024.
Il fatto
Nel caso in esame, dopo lo scioglimento di un consiglio comunale disposto con un Dpr del 2018 era insorto un contenzioso in esito al quale la Corte d’appello di Catanzaro (sentenza n. 27/2023) aveva accolto la domanda di dichiarazione di incandidabilità formulata dal ministero dell’Interno per tutti i funzionari amministrativi dell’ente risultati collusi, ma aveva respinto analoga domanda per l’ex sindaco e per altri due amministratori locali sulla base del fatto che, ai fini dell’applicazione di misure interdittive, non sono rilevanti i meri rapporti di parentela tra gli amministratori incensurati e gli esponenti della malavita locale.
A seguito di ricorso proposto dal ministero, la sentenza di cui sopra è stata annullata dalla Cassazione, che ha fornito un’interpretazione restrittiva dei presupposti occorrenti per irrogare la sanzione dell’incandidabilità a carico degli amministratori alla guida di enti coinvolti con fenomeni di infiltrazione mafiosa.
Dinanzi alla Suprema corte il ministero ha posto in evidenza la cattiva gestione del settore della raccolta dei rifiuti e delle opere pubbliche, ove in seno all’amministrazione locale il condizionamento mafioso si è concretizzato nella manipolazione della scelta relativa alle ditte da incaricare per il disimpegno dei rispettivi contratti.
L’ingerenza nei settori di cui sopra era stata consentita dallo sfruttamento di diversi legami di parentela tra esponenti delle consorterie e gli amministratori dell’ente, fatto questo che aveva comportato il favoreggiamento delle imprese direttamente o indirettamente riconducibili agli amministratori stessi, in violazione degli obblighi di imparzialità, trasparenza e legalità dell’azione amministrativa.
A fronte di ciò, il ministero aveva concluso che, ai fini dell’incandidabilità degli amministratori ex art.143, comma 11, del Tuel, sono da ritenersi sufficienti «collegamenti» o «forme di condizionamento» degli amministratori con la criminalità organizzata, senza necessità che la condotta degli stessi integri gli estremi del reato di partecipazione ad associazione mafiosa o concorso esterno nella stessa.
Il presupposto di mala gestio
La sezione ha pienamente aderito a questa tesi e ha affermato che per la dichiarazione di incandidabilità è bastevole la prova di una cattiva gestione della cosa pubblica, aperta alle ingerenze e alle pressioni delle associazioni criminali operanti sul territorio.
Come si legge nell’ordinanza in commento, ai fini di tale dichiarazione “l'elemento soggettivo dell'amministratore consiste anche solo nel non essere riuscito a contrastare efficacemente le ingerenze e pressioni delle organizzazioni criminali operanti nel territorio, mentre l'elemento oggettivo richiede la verifica di una condotta inefficiente, disattenta e opaca che si sia riflessa sulla cattiva gestione della cosa pubblica”.
Di contro, nella sentenza impugnata la Corte d’appello ha compiuto un'indagine volta all'individuazione di condotte che deponessero per una partecipazione dell'ex sindaco e degli ex amministratori al sodalizio criminoso in rapporto alla gestione del servizio rifiuti e degli appalti pubblici, confondendo il giudizio di accertamento della responsabilità penale con quello di verifica delle condizioni di incandidabilità.
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