Concorrenza assente per motivi tecnici: basta per effettuare una proceduta negoziata senza bando?

Già nella Relazione Illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici si sottolinea l’eccezionalità della procedura negoziata senza bando rispetto alle procedure di affidamento ordinarie. Al comma 1 dell’art.76 D.Lgs.36/2023, al fine di responsabilizzare le amministrazioni aggiudicatrici nell’utilizzo della procedura in parola, è stato, infatti, valorizzato l’obbligo di motivazione.

È la premessa del parere 3366 del 3 aprile 2025 fornito dal MIT ad una amministrazione che chiede se è possibile effettuare una procedura negoziata senza bando con un unico operatore, poiché la concorrenza è assente per motivi tecnici.

Ciascuna Stazione Appaltante deve, si precisa nel parere, accertare i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga rispetto alle regole dell’evidenza pubblica, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e deve motivare sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Va ricordato infatti che le deroghe ai principi ed alle regole in materia di concorrenza, in quanto aventi natura eccezionale, sono ammesse solo in ambiti ristretti e al ricorrere di determinate condizioni da individuare in modo rigoroso.

Anche la Giurisprudenza dominante ha più volte rappresentato come la procedura negoziata senza bando costituisca una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, che non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.

La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto eccezionale e derogatoria rispetto all’obbligo delle amministrazioni di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione dimostrarne l’effettiva esistenza.

La Stazione Appaltante, deve, dunque, verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei nonché acquisire tutte le informazioni disponibili, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente percorribili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede.
Le consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi di interesse.
tratto da biblus.acca.it