Soccorso istruttorio domanda di partecipazione non caricata sulla PAD: sanabile se la volontà di partecipare risulta dalla documentazione (art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 30.10.2026 n. 7905

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha respinto il ricorso proposto dalla -OMISSIS- contro il Ministero della Cultura – Direzione Regionale Musei della Campania e nei confronti di -OMISSIS- per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara indetta per l’affidamento della concessione dei lavori di restauro, risanamento conservativo e rifunzionalizzazione dell’edificio denominato “Ex Casa del custode e Serre”, sito all’interno del parco di Villa Floridiana di Napoli, nonché della successiva gestione dell’edificio e delle attività di manutenzione delle aree a verde della Villa Floridiana.

1.1. La sentenza -dopo avere esposto, e ritenuto assorbita dalla decisione di infondatezza nel merito, l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’amministrazione resistente- ha esaminato e respinto i seguenti motivi di ricorso:

– il primo motivo, col quale la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 14 e 15 del Disciplinare di gara, sostenendo che sarebbe stata illegittima l’ammissione alla gara di -OMISSIS-. Secondo quanto prospettato dalla -OMISSIS-, infatti, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente attivato il soccorso istruttorio per consentire alla parte controinteressata la produzione della domanda di partecipazione, la cui mancata trasmissione nel termine di presentazione delle domande fissato dalla lex specialis avrebbe dovuto comportare, piuttosto, l’immediata esclusione del concorrente;

[…]

2. La -OMISSIS- ha proposto appello con un unico motivo di gravame, riproduttivo del primo motivo di ricorso. Ha invece prestato acquiescenza al rigetto dei restanti tre.

[…]

4. Il motivo è infondato sotto tutti i profili.

4.1. Va premesso che l’art. 15 del disciplinare di gara prevedeva l’inserimento a sistema, nella busta amministrativa, della documentazione indicata nella tabella ivi riportata: quest’ultima indica come primo documento la “domanda di partecipazione (generata dal sistema)”.

Non è contestato il buon esito di tali adempimenti da parte del Consorzio, così come non è contestato che il Consorzio abbia prodotto tempestivamente, effettuandone il caricamento a sistema, tutta la documentazione amministrativa richiesta dalla lex specialis, così come elencata in detta tabella, compreso il DGUE, oltre all’offerta tecnica ed economica, con la sola eccezione costituita dal mancato inserimento nella busta telematica del documento individuato, per secondo, nella detta tabella come “Domanda di partecipazione di cui all’art. 15.1 del presente disciplinare”.

Per come esposto nella relazione dei Musei Nazionali del Vomero allegata alla memoria dell’Avvocatura dello Stato depositata in primo grado in data 10 marzo 2026 (richiamata anche dall’appellante), è accaduto che il Consorzio -che pure aveva presentato tutta la documentazione amministrativa “inclusa la domanda di partecipazione” (secondo quanto si legge in detta relazione)- sia incorso in un errore materiale di caricamento del file allegato che avrebbe dovuto contenere tale domanda di partecipazione, consistito nell’avere inserito il file della domanda di partecipazione di una consorziata anziché quello del Consorzio stabile. Peraltro, si tratta di un errore non rilevato dal sistema, perché la ricevuta rilasciata al momento della presentazione dell’offerta, nella quale è elencata la documentazione caricata a portale, indica come presente la domanda di partecipazione del Consorzio (doc. 4, pag. 4 e doc. 6 della produzione del controinteressato in primo grado); pertanto, è da ritenere che sia emerso quando è stato aperto il file allegato.

Per tale motivo, nella richiesta della commissione di gara del 15 luglio 2025, di attivazione del soccorso istruttorio, viene evidenziato, a proposito della “domanda di partecipazione del Consorzio”, che “non risulta agli atti la domanda di partecipazione del Consorzio, essendo state presentate esclusivamente le domande delle imprese esecutrici”; di conseguenza, è stato formulato l’invito “a procedere al perfezionamento e al caricamento della domanda di partecipazione del Consorzio secondo le modalità previste dalla lex specialis”.

A seguito di tale invito, è stato prodotto da -OMISSIS- il file della propria domanda di partecipazione recante la firma digitale in data del 30 giugno 2025, precedente il termine per la presentazione dell’offerta (9 luglio 2025).

[…]

Pertanto, così come formulata, la censura – peraltro in collegamento con quanto richiesto dalla commissione di gara al Consorzio nell’attivazione del soccorso istruttorio – attiene soltanto al mancato caricamento del file contenente il modello di domanda di partecipazione alla gara.

La funzione di quest’ultimo è quella di consentire alla stazione appaltante di conoscere tempestivamente e con certezza sia l’identità dell’operatore economico e la relativa manifestazione di volontà di partecipare alla gara sia le informazioni rilevanti ai fini della partecipazione.

Ne consegue che la quaestio iuris, così come posta col ricorso introduttivo, non richiede di verificare se tutte o solo alcune delle dichiarazioni richieste dall’art. 15.1 del disciplinare di gara -sulle quali si sofferma il ricorso in appello-fossero desumibili dal contenuto del DGUE o di altra documentazione amministrativa, ma soltanto di verificare se dal contenuto dell’uno e/o dell’altra potesse desumersi con certezza l’identità dell’operatore economico concorrente e la manifestazione della sua volontà partecipativa.

[…]

In detto contesto, l’attivazione del soccorso istruttorio è legittima poiché volta a porre rimedio ad una mera irregolarità formale della documentazione amministrativa determinata dall’erroneo caricamento documentale, senza che si sia consentito al Consorzio di manifestare ex post la volontà di partecipare alla gara, ma soltanto di integrare un documento mancante, già presupposto dalla documentazione trasmessa alla stazione appaltante al momento della partecipazione.

[…]

4.3. L’art. 14 del disciplinare di gara (richiamato dall’appellante solo quanto alla seguente previsione: “Con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”) non fa altro che escludere l’ammissibilità del soccorso istruttorio in riferimento “alla documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”, in conformità d’altronde a quanto previsto dall’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023.

Quest’ultima disposizione è, a sua volta, da interpretare come da sentenza di questa Sezione n. 1438/2026, correttamente richiamata dal T.a.r. quale utile precedente sia per le affermazioni di principio che per l’analogia della fattispecie oggetto della decisione.

In particolare, è poi da ritenere che, ai fini dell’applicabilità del soccorso istruttorio, la fattispecie della mancata tempestiva produzione del modulo della domanda di partecipazione, in presenza tuttavia della produzione del DGUE, che contenga le informazioni utili a fini partecipativi, sia sovrapponibile a quella presa in considerazione nel richiamato precedente.

Va perciò affermata, anche nel caso di specie, la conclusione ivi raggiunta secondo cui l’interpretazione volta ad escludere l’applicazione del soccorso istruttorio si porrebbe in contrasto, non solo con la lettera della disposizione, ma anche con i principi della fiducia e del risultato, in quanto “l’art. 101 è una regola (un insieme di regole) che concretizza i principi della fiducia e del risultato e ha la funzione di evitare di giungere a risultati del tutto irragionevoli volti a penalizzare senza alcuna utilità un operatore economico che ha commesso un errore agevolmente emendabile.”.

Invero, l’interpretazione dell’art. 101 del Codice dei contratti sopra ritenuta non comporta affatto l’equiparazione della domanda di partecipazione al DGUE, dovendo i due documenti essere tenuti distinti, per natura e funzione. Detto ciò, e ribadita la su evidenziata funzione della domanda -valorizzata anche nella sentenza n. 6318/26- di manifestazione della volontà di partecipare alla gara, la conseguenza logico-giuridica non è affatto quella dell’inapplicabilità del soccorso istruttorio alla mancanza (del modulo) della domanda di partecipazione -che peraltro non è affermata nella sentenza in commento, il cui tenore complessivo non consente nemmeno di argomentare a contrario. Piuttosto, è da ritenere che non può essere acquisita mediante soccorso istruttorio la manifestazione ex post della volontà di partecipare alla gara da parte di un determinato operatore economico, ma che – quando tale volontà è desumibile dalla documentazione trasmessa dallo stesso operatore economico alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte – ne è consentita l’integrazione con il modulo richiesto per la formalizzazione della domanda di partecipazione.

4.4. In conclusione, va affermato che costituisce irregolarità formale della documentazione amministrativa, sanabile col soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, la mancata tempestiva produzione del modulo contenente la domanda di partecipazione alla gara, quando: i) l’identità del concorrente e la volontà di partecipare alla gara siano inequivocabilmente desumibili dalla documentazione amministrativa regolarmente trasmessa alla stazione appaltante;

ii) siano stati tempestivamente presentati il DGUE e l’offerta tecnica ed economica;

iii) la regolarizzazione non comporti alcuna modifica dell’offerta.

FONTE: sentenzeappalti.it