Il contratto di avvalimento con una holding non può configurarsi come mera promessa del fatto del terzo.
Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, 02/11/2026, n. 17294


La ricorrente contesta il requisito riconosciuto all’aggiudicataria grazie all’avvalimento di esperienze e risorse della Holding controllante la quale, tuttavia, non le possedeva in proprio ma le attingeva a sua volta da altre società estere, da essa totalitariamente controllate nell’ambito del suo gruppo imprenditoriale, rimaste però estranee al contratto di avvalimento.

Secondo i giudici, sulla base dello schema adottato, la Holding rimaneva comunque priva dei requisiti di capacità tecnica e delle risorse posseduti invece delle controllate, con necessità di coinvolgerle attraverso separati contratti di avvalimento.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, 02/11/2026, n. 17294, che accoglie il ricorso:

2.7 Il motivo I) merita accoglimento nei termini seguenti.

2.7.1 Non risulta ammissibile alla stregua del quadro normativo, neanche alla luce degli argomenti da ultimo profusi dall’aggiudicataria, la pretesa di avvalersi di requisiti e risorse di soggetti non direttamente firmatari del contratto di avvalimento attraverso il consenso prestato, in loro luogo ma senza procura o equivalenti, da un altro soggetto, ove pure questo abbia il controllo totalitario delle loro quote.

L’art. 104, comma 1, del D.Lgs 36/2023 definisce l’avvalimento come il contratto -normalmente oneroso- “con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto” da stipularsi “in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Il comma 2 chiarisce che detta acquisizione di dotazioni e risorse può essere funzionale anche ad acquisire un requisito di qualificazione per la gara.

Il comma 4 aggiunge poi che “L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: …c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.”

Mentre il comma 7 specifica che “L’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.”

Su tali basi normative reputa il Collegio anzitutto che l’avvalimento, in quanto delineato quale contratto tipico, oneroso e formale, che realizza il “prestito” dei requisiti e delle risorse da parte di un operatore economico che ne abbia l’effettiva disponibilità a quello che ne necessita ai fini della partecipazione ad una gara di appalto, non ammetta succedanei “atipici” od “impliciti” per realizzare le stesse finalità giuridiche, dovendo quindi esplicitamente emergere dal contratto profili, obblighi ed assunzioni di responsabilità dei soggetti coinvolti nell’operazione economica.

Reputa poi il Collegio che l’impegno dell’ausiliario che metta a disposizione requisiti e risorse non possa risolversi in una promessa di fatto del terzo e debba invece tradursi in un’acquisizione di disponibilità giuridica effettiva e verificabile da parte della SA.

Perciò, qualora l’ausiliario faccia a sua volta affidamento in tutto o in parte su risorse di uno o più soggetti terzi, occorre un impegno legalmente vincolante -in sostanza un ulteriore contratto di avvalimento- di costoro verso l’ausiliario, verso il concorrente ausiliato e verso la SA, con la loro sottoposizione alle responsabilità e ai controlli previsti dal citato comma 7 dell’art. 104.

Rispetto a tali coordinate è evidente la devianza del caso di specie dove la sola holding, di per sé pacificamente priva di ogni requisito e risorsa di cui è prevista la messa a disposizione, ha assunto quale ausiliaria tutti gli obblighi del contratto di avvalimento, promettendone l’adempimento da parte di società sue controllate, rimaste però giuridicamente estranee alla stipula.

Non può condividersi l’argomento di xxx per cui il controllo totalitario sulle società citate nel contratto da parte di xxx AG consentirebbe a quest’ultima di impegnarne efficacemente risorse e responsabilità di fronte alla SA ed all’ausiliata.

Permane insormontabile l’ostacolo dell’alterità soggettiva e dell’autonomia patrimoniale tra la capogruppo e le società estere controllate, le quali ultime, pro quota, possiedono integralmente i requisiti di fatturato e le risorse produttive che la loro holding -unica firmataria del contratto di avvalimento- ha promesso di mettere a disposizione, senza averne giuridica titolarità.

Il contratto di avvalimento, in altre parole, si è configurato come promessa del fatto del terzo da parte della holding verso la SA e l’ausiliata e come res inter alios acta dal punto di vista delle controllate, con mancanza di strumenti legali in capo alla SA per far valere direttamente la loro responsabilità solidale e la loro soggezione ai poteri di controllo in sede di gara e nel corso dell’eventuale esecuzione ai sensi del comma 9 del citato art. 104.

Lo schema realizzatosi nell’appalto de quo appare perciò inadatto a soddisfare l’obiettivo della normativa che è chiaramente quello di dare concretezza all’avvalimento -prevenendo lo storicamente paventato rischio di “scatole vuote” e rapporti meramente cartolari- collegandolo contrattualmente ai soggetti effettivamente titolari delle risorse da impiegare nonché di responsabilizzare giuridicamente e direttamente questi ultimi verso la Stazione Appaltante come effettivi ausiliari coinvolti, consentendo le verifiche sul possesso da parte loro di tutti i requisiti di moralità necessari.


FONTE: giurisprudenzappalti.it