Clausola di adesione alla gara di un’altra Stazione Appaltante per il tempo necessario all’indizione della propria procedura: è legittima?

    E’ legittima l’adesione alla procedura di gara espletata da un’altra Stazione Appaltante, per il tempo necessario alla valutazione ed indizione di una propria procedura di aggiudicazione.

    Sul punto si è già espressa la giurisprudenza amministrativa  (da ultimo – in ambito sanitario – TAR Milano, 29.09.2018 n. 1412 che richiama id. 10.11.2017, n. 2128 già pubblicata su questo sito), rilevando che ogni amministrazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, possa provvedere nelle more all’approvvigionamento nelle forme consentite dall’ordinamento; quindi non solo mediante eventuali proroghe, ma anche attraverso la stipula di contratti “ponte” oppure avvalendosi della clausola di adesione, laddove il servizio o la fornitura risultino ad esempio economicamente più vantaggiosi.

    A sostegno di tale tesi è stato rilevato che l’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, riguardante la disciplina della proroga dei contratti, infatti, non attribuisce certamente al contraente uscente una sorta di diritto esclusivo ed incondizionato alla proroga, rispetto ad altre legittime scelte che potrebbero essere fatte dalla Stazione Appaltante. Dunque, l’utilizzo della clausola di adesione può senza dubbio consentire la stipulazione di un contratto per il tempo necessario alla conclusione della propria procedura di gara.

    Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto  aggiudicato all’esito di una gara pubblica.

    Sul punto sia fa rinvio – quali precedenti conformi – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017, n. 212/2017 e n. 696/2017, oltre alla pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.1.2016, n. 34.

    Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).

    Il medesimo Consiglio di Stato, tuttavia, ha sollevato (ordinanza n. 1690/2017) questione di pregiudizialità comunitaria con riferimento alla clausola di adesione.

    Infine, come evidenziato nel citato precedente, depone in favore della legittimità dell’adesione la circostanza che il relativo contratto contenga una clausola risolutiva espressa riferita alla definizione dell’autonoma procedura di aggiudicazione da parte della Stazione Appaltante (TAR Milano,  10.11.2017, n. 2128).

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