Affidamenti diretti e garanzia definitiva

Facoltà di non richiedere la garanzia definitiva per gli affidamenti diretti ai sensi del Decreto Semplificazioni (lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture di importo inferiore a 139.000 euro)

Quesito: Applicabilità art. 103, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti ex art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede conferma riguardo l’applicabilità dell’art. 103, co. 11, D. Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti di cui all’art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede cioè se, in ossequio alle esigenze acceleratorie e di semplificazione che sono alla base della normativa derogatoria del 2020 e in assenza di una indicazione normativa di senso contrario, il richiamo all’art. 36, co. 2, lett. a) contenuto nella disposizione codicistica possa essere ritenuto riferibile all’art. 1, co. 2, lett a), L. n. 120/2020.

 

Risposta: In merito al quesito posto si rappresenta, come già chiarito con i pareri n. 735 del 24/09/2020 e n. 893 del 30/07/2021, che il Decreto Semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020, prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del richiamato Decreto, derogando espressamente all’art. 36, secondo comma del Codice dei contratti pubblici.

 

Con riguardo agli affidamenti diretti, l’art. 1, comma 2, lett. a) del citato Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dall’art. 51, comma 1, lett. a), numero 2.1 del Decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, prevede che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., mediante “affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro”.

 

Con riguardo alla garanzia definitiva, l’articolo 103, comma 11 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione”.

 

Al riguardo l’ANAC, con la Delibera n. 140 del 27 febbraio 2019, ha chiarito che “l’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici nel definire i casi in cui la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva non fa riferimento ad una soglia di importo ma a tipologie specifiche di appalti, tra cui, in primis, quella degli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, ossia degli «affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro» affidati «mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici», per i quali è, quindi, richiesta la doppia condizione di importo inferiore a 40.000 euro e di affidamento diretto”.

 

Infine, si rappresenta che, come già chiarito con il parere n. 777 del 2/11/2020, la garanzia definitiva non è derogata dalla L. 120/2020.

 

Tanto premesso, occorre tener presente che la disciplina prevista dall’art. 1 del Decreto Semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020, prevede delle disposizioni volte ad incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19. Le indicate nuove modalità di affidamento previste per gli appalti sotto soglia sono volte, da un lato, ad accelerare le attività della SA e, dall’altro, a ridurre gli oneri per gli operatori economici. In tale ottica, in assenza nel Decreto Semplificazioni di un chiaro riferimento normativo alla garanzia definitiva ed atteso il chiaro intento semplificatore delle indicate disposizioni, si ritiene che la facoltà dell’amministrazione di non richiedere la garanzia definitiva prevista ai sensi dell’art. 103, co. 11, D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2 lettera a) del Codice, alla luce delle nuove modalità di affidamento previste dal DL 76/2020 e s.m.i. determini la facoltà di non richiedere la garanzia in questione in caso di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, possibilità in ogni caso subordinata alla previa motivazione nonché ad un miglioramento del prezzo.

 

Resta inteso che la stazione appaltante avrà comunque la facoltà, sempre subordinatamente alla previa motivazione e ad un miglioramento del prezzo, di non richiedere la garanzia di cui all’art. 103 del Codice in caso di appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. (Parere MIMS n. 1299/2022).

 

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