Offerte tecniche in seduta riservata

Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata: semplice irregolarità o vizio invalidante per la procedura telematica ?

L’apertura in seduta pubblica delle buste delle offerte risponde, in generale, all’esigenza di assicurare ai partecipanti alla gara una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità dei plichi, anche del relativo contenuto documentale, al fine di garantire ciascun concorrente dal rischio di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti.

Tali eventualità risultano scongiurate nello svolgimento della gara in modalità telematica, le cui caratteristiche escludono di per sé il rischio di una manipolazione delle offerte successiva alla loro presentazione. Il caricamento della documentazione sulla piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti consente, infatti, di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti e la stazione appaltante, oltre a garantire un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione, di ogni eventuale tentativo di alterazione.

Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara.

Proprio in ragione di ciò, l’art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica.

Ciò premesso, l’eventuale apertura della busta telematica concernente l’offerta tecnica in seduta riservata non parrebbe idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituirebbe una mera irregolarità non viziante, tenuto conto che l’apertura delle buste in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito di una procedura telematica.

Tale difformità integrerebbe, dunque, un vizio procedurale privo di impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici. I principi di strumentalità delle forme, di conservazione degli atti e dei valori giuridici e di raggiungimento del risultato, che hanno portato la giurisprudenza e lo stesso Legislatore (cfr. art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990) a considerare ininfluenti eventuali vizi formali o procedimentali privi di rilevanza sul contenuto della determinazione finale, sarebbero pertanto applicabili anche con riferimento alle violazioni di un disciplinare di gara per l’affidamento di contratti pubblici, non essendovi ragione per distinguere in proposito tra lex generalis e lex specialis.

In defintiva, laddove l’onere formale o procedimentale previsto dal disciplinare risulti privo di qualsiasi strumentalità rispetto alla tutela di un interesse sostanziale, la relativa violazione dovrebbe ritenersi dequotata a mera irregolarità, inidonea ad invalidare la procedura.

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